张春龙、刘华有、李冈等非法制造、买卖、运输、邮寄、储存呛支、蛋药、抱闸物罪一审刑事判决书

发布日期2019-06-04浙江省瑞安市人民法院

被告人王伟，男，1990年10月13日出生于山东省苍山县，汉族，初中文化，务工，户籍地苍山县。因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪，于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。

被告人刘华有，曾用名刘化有，男，1983年4月10日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，经商，户籍地兴国县。曾因犯非法买卖蛋药罪，于2012年3月20日被江苏省扬州市江都区人民法院判处有期徒刑四年，于2014年7月25日刑满释放。现因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪，于2017年2月16日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。

被告人张春龙，男，1985年6月10日出生于黑龙江省集贤县，汉族，小学文化，无业，户籍地集贤县。因涉嫌犯非法买卖蛋药罪，于2015年11月28日被刑事拘留，2016年1月4日被逮捕，同年1月20日被取保候审，2017年1月20日被解除取保候审。现因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪，于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。

被告人孔庆雄，男，1974年6月24日出生于江苏省苏州市，汉族，初中文化，务工，户籍地苏州市姑苏区。曾因犯非法拘禁罪，于2005年3月2日被江苏省苏州市相城区人民法院判处有期徒刑八个月，同年7月29日刑满释放。现因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪，于2017年2月12日被抓获，次日被取保候审。

指控

一、2016年9月份开始，被告人王伟通过微信账号销售气呛、蛋药，并在网络上找到出售蛋药的被告人张春龙、出售气呛套件和呛管的被告人刘华有、出售气瓶和气阀的被告人李冈、出售瞄凖镜的吴某2（另案处理）、出售消银器的王某3（另案处理）、出售打气筒的“PALADIN圣骑士”（另案处理），上述六人出售的零部件刚好可以组装成1支“图蝇气呛”。

被告人王伟收取货款，将发货地址和联系方式发给上述六个零部件卖家，由零部件卖家各自直接向客户发货，客户收到全部零部件后，被告人王伟将安装气呛的视频发给客户，由客户根据视频安装气呛。其间，被告人王伟通过微信号“×××”销售气呛31支，销售迁蛋36097发，其中，单独销售气呛21支，伙同被告人刘华有销售气呛10支和迁蛋1300余发，伙同被告人张春龙销售迁蛋17838发，伙同被告人李冈销售气呛4支。其间，被告人李冈还通过微信名“AAA正品从发”的微信账号向王伟销售气瓶59个、气阀30个。

二、被告人刘华有另外非法销售气呛的犯罪事实：

1、2016年8月份左右，被告人刘华有以2250元人民币的价格向徐某4（另案处理）销售1支气呛和1000发迁蛋；

2、2017年2月份，被告人刘华有以3600元的价格向叶某1（另案处理）销售1支“图蝇气呛”和1000发迁蛋；

3、2017年1月至2月间，被告人刘华有伙同“浩瀚”（另案处理）销售气呛套件56件、呛管6支、呛身8件、由“浩瀚”发货，被告人刘华有伙同肖某（另案处理）销售气呛呛管47根、由肖某发货。

...

被告人辩护

被告人王伟对公诉机关的指控无异议，但辩称是替微信名为“老兵”的人以及被告人张春龙做代理。其辩护人程翔龙的辩护意见是：

一、被告人王伟于2016年9月之前如何从事呛支买卖事实不清，被告人王伟供述是替微信名为“老兵”的人做代理，根据疑点利益归于被告人的原则，2016年9月之前的呛支买卖情况应认定被告人王伟仅为代理共犯，所起作用较小。

二、被告人王伟具有以下罪轻情节：

1、被告人王伟主观恶性不深，其犯罪是受到“老兵”的不断唆使和引诱，在整个犯罪中作用较小；

2、被告人王伟在买卖过程中均使用个人的真实信息，呛支买卖也是出于玩玩、收藏、鉴赏等目的，案发后由于被告人王伟的积极配合，相关呛支、蛋药已被收缴，社会危害性小；

3、被告人王伟能如实供述，积极配合，使本案圆满侦破，希望在量刑时予以体现；

4、被告人王伟系初犯、偶犯，有积极悔罪表现，建议予以最大幅度的减轻处罚。

被告人刘华有辩称：

自己是网上销售不记名手机卡与流量卡的合法商人，没有买卖呛支、蛋药，自己只有一个微信号“最高指挥官”，不是“老兵”，公安机关从其身上查获的黑色ipone7手机是自己捡的，银行卡是替别人取钱用的，故不构成非法买卖呛支、蛋药罪。其辩护人钟齐明认为公诉机关指控被告人刘华有构成非法买卖呛支、蛋药罪的证据不确实、充分，被告人刘华有客观上没有非法买卖呛支、蛋药的行为，经济上也没有非法所得，故不构成犯罪。理由是：

一、现有证据无法证实被告人刘华有与王伟之间存在“结伙”的事实，该两人素不相识，家庭住址相隔千里，也没有见过面，从情理与客观上说，“结伙”难以成立。

二、根据被告人王伟供述，他通过微信或者网络出售呛支和寻求代理的人中有一个微信号“×××”自称“老兵”的人，公诉机关凭瑞安市公安局网警大队出具的《证明》认定该“老兵”系被告人刘华有所持有的微信昵称，辩护人认为，虽然该微信号显示的电话号码系被告人刘华有持有，但并不代表与该号码相同的微信号持有人为同一人；另外该《证明》并没有得到微信开发机构的认证，因此从举证的角度来看，该《证明》不足以证实微信号“×××”的微信实际持有人就是被告人刘华有，而且被告人刘华有一直称该微信号的实际持有人另有其人。

三、现有证据无法证实被告人刘华有存在非法所得的事实，其虽然曾经从银行柜员机上取过钱，但是受他人所托，以收取百分之五的手续费作为报酬，而且该银行账号的实际开户人也不是被告人刘华有。

经审理查明

一、被告人王伟非法买卖气呛、气呛零部件、迁蛋、被告人刘华有非法买卖气呛零部件、迁蛋、被告人李冈非法买卖气呛零部件、被告人李志辉非法买卖气呛、迁蛋、被告人叶云、夏国俊、孔庆雄非法买卖迁蛋及被告人张春龙、李帽建非法制造、买卖迁蛋的犯罪事实

2016年6月份开始，被告人王伟在网络上发布买卖呛支、蛋药的信息。具体事实分述如下...

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、被告人王伟在公安侦查阶段的多次供述，均供认上述通过微信名为“AAA私人订制夏天”的微信号“×××”销售气呛、迁蛋的主要犯罪事实，关于呛支、蛋药的数量在多次供述中不一致，但表示从手机记录里统计出来的数量是正确的；其销售方式是：买家订货，自己给各个配件厂家要货并把配件钱打给配件厂家，把买家地址发给厂家，厂家直接快递发货给买家，所有配件寄到之后，自己再把安装视频给买家，买家就通过安装视频组装气呛；6个配件厂家都是网上找到，并不认识，微信号、昵称分别为：...另外，老兵曾经发给自己一个广东省信用社的银行卡号码，卡号是62×××62，老兵说卡开户名叫“陈某3”，自己曾给这张银行卡打过钱。

被告人刘华有在公安侦查阶段的7次供述，均否认买卖呛支、蛋药，否认用过微信名“×××”，昵称“老兵”的微信号及账户名为陈某3的广东信用社的银行卡，辩解称被扣押的黑色IPHONE7手机是2017年2月12日捡来的，在第2次供述中称捡该部手机时就是一部手机掉在那里，其他什么东西也没有，在第7次供述中又称当时这手机放在一个黑色战术包里，包里面还有一个手机壳和300元现金。

被告人张春龙在公安侦查阶段的供述，供认上述自己通过“兔子粮食水管”这个微信号销售给“AAA私人订制夏天”迁蛋、自己有制造过迁蛋及伙同马某1通过“兔子粮食水管”这个微信号销售给他人迁蛋的事实，但辩称自己发的都是螺丝而不是迁蛋。被告人李冈在公安侦查阶段的供述，供认“AAA私人订制夏天”向自己购买气瓶、气阀用于装搭气呛的事实，同时供认在其家中查获的4个白色气阀就是自己出售给被告人王伟用于装搭气呛的气阀。被告人叶云、夏国俊、孔庆雄、李帽建、李志辉在公安侦查阶段的供述，均供认上述向“AAA私人订制夏天”购买气呛及迁蛋的事实；

...

4、证人谢某2的证言，证明其老公即被告人刘华有平时用的就是黑色的IPHONE7手机，手机号码是188××××2315，是白色VIVO手机坏了之后购买的，IMEI号是353822084576750，包装盒也还在家中的事实；证人肖某的证言，证明微信号为×××、昵称叫老兵的人在许多贩呛管的群里出现过，2017年1、2月，通过微信向自己购买气呛呛管，过程是其将买家信息发给自己，自己再快递发给买家的事实；

...

10、网络虚拟身份认定说明，证明瑞安市网警大队根据上述证据分析认定：微信名“×××”，昵称老兵，ID246408445，关联手机号为186××××8143，对应的真实身份为被告人刘华有；微信名“兔子粮食水管”，关联手机号为17184562435，对应的真实身份为被告人张春龙；微信名“×××”，昵称正品从发.招实力代理，ID1224943703，关联手机号为150××××8657，对应的真实身份为被告人李冈；

11、取款监控视频，证明2016年11月20日-2016年12月22日，拿着卡号为62×××62（登记姓名为陈某3）的广东农村信用社卡取款的人和被告人刘华有的面貌特征一致的事实；

对辩护意见的评析

以上证据经审查，来源合法，内容真实有效，并能相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。关于部分被告人的辩解及各辩护人提出的辩护意见，作如下综合评析：

一、关于被告人刘华有处查获的黑色IPHONE7手机是否被告人刘华有所有以及该手机中的老兵微信账户、卡号为62×××62（登记姓名为陈某3）的广东农村信用社卡是否由被告人刘华有实际使用的问题。被告人刘华有在前两次供述辩称该部手机是捡来的，并称当时就是一部手机掉在那里，其他什么东西也没有，而在第7次供述中又称当时这手机放在一个黑色战术包里，包里面还有一个手机壳和300元现金，其辩解前后不一，难以采信；

同时该部手机系在被告人刘华有车上查获，该部手机的包装盒在其家中查获，而其妻子谢某2的证言也证明被告人刘华有平时用的就是黑色IPHONE7手机，上述证据足以证明该部手机系被告人刘华有所有并使用。至于陈某3的银行卡，被告人刘华有在侦查阶段的供述一直否认使用过该卡，在庭审中又辩称曾使用该卡为他人取钱，其辩解前后不一，难以采信；同时该卡以及该卡注册时预留的联系电话手机卡均在被告人刘华有身上同时查扣，取款监控视频也证实使用该卡在ATM机上取款的人就是被告人刘华有，故上述证据也足以证明陈某3的银行卡为被告人刘华有使用。

公安人员对该部手机解锁后发现该手机上登录过“×××”即老兵的微信账户，里面有大量聊天记录，如与上家“浩瀚”、肖某之间存在的大量的下单交易及发货记录，以及与被告人王伟联系、沟通记录和转账记录等内容，由于已有证据证明该部手机系被告人刘华有所有并使用，故可以认定在该手机上使用“×××”即老兵微信账户的就是被告人刘华有。被告人刘华有辩称自己不是老兵、手机是自己捡到的、陈某3的银行卡系替他人取款的辩解意见，以及辩护人钟齐明认为现有证据不能证明“×××”即老兵微信账户系被告人刘华有使用的辩护意见，本院不予采纳。

二、关于本案中被告人王伟向被告人刘华有、李冈等人购买气呛零部件并向客户发货的行为是结伙贩卖呛支的共同行为还是被告人王伟向各供应商购买气呛零部件的独立行为。本院认为，对一个行为的定性应遵循主、客观相一致的原则，本案中，被告人刘华有、李冈等零部件供应商互不认识，和被告人王伟之间也没有共同销售气呛的意思联络，只有向被告人王伟出售气呛零部件的主观故意，客观上也仅仅是实施了各自向被告人王伟出售气呛零部件并收取相应货款的行为，根据罪责自负原则，被告人刘华有、李冈在向被告人王伟出售气呛零部件的事实中对各自出售的零部件承担相应的责任，无需对整呛承担责任。辩护人胡永波的相关辩护意见，予以采纳。

三、关于被告人李冈贩卖气瓶、气阀的数量是否达到构罪标准的问题。根据被告人王伟、李冈的供述，结合双方的微信转账记录可以证实，被告人李冈向被告人王伟出售了气阀58个，另外公安机关在其家中查获其专门卖给被告人王伟的白色气阀4个，故总共是62个。该种气阀经温州市公安局司法鉴定中心鉴定，认定为呛支零部件，根据最高院《关于审理非法制造、买卖、运输呛支、蛋药、抱闸物等刑事案件具体与法律若干问题的解释》第七条的规定，成套呛支散件以相应数量的呛支计，非成套呛支散件以每30件为一成套呛支散件计。所以被告人李冈贩卖的气阀折算成呛支为2支，其行为构成非法买卖呛支罪。

四、关于被告人王伟辩解自己是替“老兵”及被告人张春龙做代理以及辩护人程翔龙认为被告人王伟在2016年9月以前的销售气呛、迁蛋行为属于代理共犯的问题。经查，被告人王伟的销售方式是在网络上发布买卖呛支、蛋药的信息，通过自己的微信账号销售气呛、蛋药，同时通过网络向被告人张春龙购买迁蛋、向被告人刘华有、李冈等人购买气呛零部件并发货给买家，不存在替他人做代理的事实；同时也没有证据证明被告人王伟在2016年9月前替他人代理销售气呛、迁蛋的事实，故被告人王伟及其辩护人程翔龙的上述意见，不予采纳。

五、关于公诉机关指控被告人刘华有伙同“浩瀚”、肖某销售气呛套件56件、呛管6支、呛身8件及气呛呛管47支的事实定性问题。该事实的认定有被告人刘华有手机中的电子数据，包括和“浩瀚”、肖某的聊天记录、发货快递单、转账记录及证人肖某的证言等证据予以证实，但因没有查获相应的实物，无法鉴定是否属于呛支零部件，故不认定为被告人刘华有贩卖呛支零部件的事实。

六、关于被告人张春龙销售给李某的迁蛋数量认定及销售给其他客户是否迁蛋半成品的问题。被告人张春龙的供述及证人李某的证言均证明被告人张春龙通过QQ向李某销售6000余发迁蛋的事实，并得到银行卡交易明细、短信聊天记录、发货快递单等证据的印证，足以证明该起事实，辩护人张秀娇认为该起事实中应认定迁蛋数量为2377发的辩护意见，本院不予采纳。另外，证人马某1证明被告人张春龙销售的是迁蛋，并称曾见过迁蛋的照片；买家即证人蔡某1、周某等人均证明收到的是迁蛋，查获的迁蛋经鉴定也均为气呛迁蛋；被告人张春龙出售的大量迁蛋，没有一个买家反映收到的是半成品。综合上述证据及分析，被告人张春龙及其辩护人张秀娇辩称其销售的均是半成品的辩护意见不符合常理及客观事实，本院不予采纳。

七、关于被告人夏国俊是否属于自首的问题。公安机关出具的抓获经过证明被告人夏国俊系公安机关以其他事由电话通知到案，不属于自动投案，故不符合自首的法定要件。辩护人董一慧认为被告人夏国俊有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。

八、关于辩护人朱卫东认为被告人李志辉没有出卖气呛的目的，同时迁蛋是买呛支配送的，故应定性为非法持有呛支、蛋药罪的辩护意见。本院认为，非法买卖呛支、蛋药行为包括出售和购买两个环节，只要实施其中一个行为，即构成非法买卖呛支、蛋药罪，而被告人李志辉出资购买气呛是明确包含迁蛋在内，不影响其非法买卖呛支、蛋药的行为定性。辩护人朱卫东的上述辩护意见，本院不予支持。

本院认为

被告人刘华有系累犯，依法从重处罚，认罪态度差，酌情从重处罚。

被告人王伟、叶云、夏国俊、孔庆雄、李志辉归案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚；被告人李帽建案发后能自首，可依法减轻处罚，有悔罪表现，可依法适用缓刑；

被告人叶云、夏国俊、孔庆雄构成非法持有蛋药罪。公诉机关指控的罪名均成立。

被告人叶云、夏国俊以娱乐为目的非法持有气呛迁蛋，系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果，社会危害性较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，均依法免予刑事处罚。

判决如下

一、被告人王伟犯非法买卖呛支、蛋药罪，判处有期徒刑十二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2028年12月27日止。）

二、被告人刘华有犯非法买卖呛支、蛋药罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2022年2月15日止。）

三、被告人张春龙犯非法制造、买卖蛋药罪，判处有期徒刑十年。

四、被告人李冈犯非法买卖呛支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

五、被告人叶云犯非法持有蛋药罪，免予刑事处罚。

六、被告人夏国俊犯非法持有蛋药罪，免予刑事处罚。

七、被告人孔庆雄犯非法持有蛋药罪，判处有期徒刑六个月。【曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月】

二〇一九年五月二十四日

boluo简评

刘华有认罪态度差，妄图狡辩，但是在证据面前不得不承认罪行。