余从众、朱洪宝非法制造、买卖、运输、邮寄、储存呛支、蛋药、抱闸物二审刑事判决书

发布日期2020-08-28，安徽省滁州市中级人民法院

抗诉机关：安徽省滁州市南谯区人民检察院。

原审被告人余从众，男，1991年8月24日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，无业，居住地安徽省凤阳县。2017年7月12日因涉嫌犯非法买卖呛支罪被安徽省凤阳县公安局公共信息网络安全监察大队抓获，同日被山东省冠县公安局刑事拘留；同年8月10日被安徽省凤阳县公安局刑事拘留；同年9月15日因涉嫌犯非法买卖蛋药罪经安徽省凤阳县人民检察院批准逮捕，同日由安徽省凤阳县公安局执行。现羁押于滁州市看守所。

原审被告人朱洪宝，男，1987年1月1日出生于吉林省大安市，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省大安市，经常居住地吉林省大安市。2017年11月6日因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪被安徽省滁州市公安局南谯分局取保候审。

原审被告人汪少祥，男，1991年6月2日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，个体劳动者，居住地安徽省庐江县。2017年8月24日因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存呛支、蛋药、抱闸物罪被安徽省庐江县公安局白山派出所抓获，同日被安徽省凤阳县公安局刑事拘留；同年9月7日被该局取保候审。

原审被告人王作宝，男，1991年11月4日出生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍地安徽省金寨县，经常居住地安徽省金寨县。2017年9月7日因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪被安徽省金寨县公安局南溪派出所抓获，同日被安徽省凤阳县公安局刑事拘留；同年10月13日被该局取保候审。

原审被告人叶美良，男，1995年11月26日出生于浙江省常山县，汉族，中专文化，无业，户籍地浙江省常山县，经常居住地浙江省杭州市江干区。2017年10月24日因涉嫌犯非法买卖呛支、蛋药罪被安徽省滁州市公安局南谯分局取保候审。

抗诉

被告人余从众犯非法买卖呛支、蛋药罪，被告人汪少祥...非法买卖蛋药罪一案，于2019年2月28日作出（2018）皖1103刑初31号刑事判决，宣判后，滁州市南谯区人民检察院提出抗诉。

2019年12月4日，滁州市人民检察院提出支持抗诉意见，本院依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员王俊、书记员黄坤出庭履行职务，原审被告人余从众及其辩护人田曙春、原审被告人朱洪宝及其辩护人王怀勇到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。

原判认定

2017年，被告人余从众通过QQ和微信在网络上非法买卖气呛迁蛋、气呛及配件，根据购买人或者下家获取购买信息，收取钱款后，联系上家购买，支付钱款，并要求上家将购买的气呛迁蛋、气呛及配件直接通过购买人提供的收货地址、收件人姓名、联系电话邮寄给购买人，从中谋利...

另查明：被告人黄泽生、王东、王陈、牛亚峰、李文勇、李亚武、王小东、朱桃生、叶昌明经公安机关电话通知后主动到案，罗运锋在亲属的陪同下到公安机关投案，归案后均如实供述自己的犯罪事实；朱洪宝犯罪后主动投案，邱剑彬、张明勇经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实。

...

到案经过、抓获经过、在押人员基本情况登记表、山东省冠县看守所出具证明：

2017年8月24日庐江县公安局白山派出所根据线索在汪少祥家中将汪少祥抓获归案；

2017年9月7日，金寨县公安局南溪派出所在南溪镇南溪街道王作宝经营的钱江摩托车车专卖店将王作宝抓获；

2017年7月12日凤阳县公安局公共信息网络安全监察大队根据山东省冠县公安局办案民警要求，于当日17时许在总铺网吧将余从众抓获，2017年7月12日至2017年7月13日在凤阳县看守所羁押，2017年7月13日至2017年8月10日在冠县看守所羁押；

2017年10月29日16时许，安徽省滁州市公安局南谯分局民警经泗县公安局刑事侦查大队协助，在泗县在建的大润发超市工地将苏学志抓获；

2017年11月10日下午，句容市公安局后白派出所在句容市后白镇张庙集镇多美美容院内抓获季子月；

2017年11月3日安徽省定远县警方要求抓捕辖区居民王小东，后经秦安县公安局五营派出所民警打电话给王小东，王小东自己到派出所交代了整个案件经过；

2017年11月8日清远市公安局松岗派出所协助安徽省定远县公安局民警在清远市清城区御景湖畔12号楼2101房抓获吴国锋，吴国锋主动承认非法买卖呛支蛋药的犯罪行为，并且带领公安机关的工作人员到其私藏呛支窝点，将私藏呛支蛋药交给公安机关；

2017年11月3日安徽省定远县公安局在黑龙江省牡丹江市公安局长安分局配合下在牡丹江市四中家属楼下抓获高清江；

2017年11月6日在吉林省大安市公安局安广派出所的配合下，朱洪宝主动到安广派出所投案自首，同日何万林向安徽省来安县公安局主动投案，同日李亚武经来安县公安局电话通知到案；

2017年11月3日李文勇经安徽省来安县公安局电话通知到案；

2017年10月24日叶美良被滁州市公安局南谯分局在浙江省杭州市抓获；

2017年10月22日杨天雷被滁州市公安局南谯分局在河南省焦作市解放区卫校家属院抓获；

...

原判根据上述事实和证据认为：

被告人余从众的行为构成非法买卖呛支、蛋药罪，且情节严重；被告人汪少祥、王作宝、叶美良、杨天雷、黄泽生、吴晓俊、高春波、王东、王陈、牛亚峰、苏学志、季子月、邱剑彬、张明勇、李文勇、李亚武、高清江、王小东、朱桃生、罗运锋、吴国锋、叶昌明、朱洪宝的行为构成非法买卖蛋药罪，部分犯罪为共同犯罪。朱洪宝部分犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；鉴于黄泽生、王东、王陈、牛亚峰、李文勇、李亚武、王小东、朱桃生、叶昌明、朱洪宝、邱剑彬、罗运锋、张明勇具有自首情节，对罗运锋、朱洪宝依法减轻处罚；黄泽生、王东、王陈、牛亚峰、邱剑彬、张明勇、李文勇、李亚武、王小东、朱桃生、叶昌明犯罪较轻，可免予刑事处罚；汪少祥、王作宝、叶美良、杨天雷、吴晓俊、高春波、苏学志、季子月、高清江、吴国锋归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚；被告人余从众如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，依法可以减轻处罚。汪少祥、叶美良、杨天雷、吴晓俊、高春波、苏学志、季子月、高清江、吴国锋犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法均可以免予刑事处罚。根据被告人王作宝、朱洪宝、罗运锋的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，认定

一、被告人余从众犯非法买卖呛支、蛋药罪，判处有期徒刑五年；

二、被告人王作宝犯非法买卖蛋药罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；

三、被告人朱洪宝犯非法买卖蛋药罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；

十一、被告人王东犯非法买卖蛋药罪，免予刑事处罚；

十二、被告人王陈犯非法买卖蛋药罪，免予刑事处罚；

十三、被告人牛亚峰犯非法买卖蛋药罪，免予刑事处罚；

抗诉提出

1、被告人余从众归案后如实供述其犯罪事实，但不属于刑法第六十七条第三款规定的“犯罪嫌疑人因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的情形。余从众非法买卖气呛及配件、迁蛋，数量大，区域广，属情节严重，归案后只如实供述了自己罪行，无法定减轻处罚情节，一审适用该情节错误，导致量刑畸轻。

2、被告人吴晓俊，苏学志、朱桃生、叶昌明、张明勇均供述购买汽呛和迁蛋的目的是为了捕鸟，具有环境破坏性和社会危害性；同时被告人吴晓俊，苏学志无法定减轻情节，对吴晓俊、苏学志、朱桃生、叶昌明、张明勇免于刑事处罚，量刑畸轻。

针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实及证据，评析如下：

一、关于被告人余从众的行为是否可以适用刑法67条第三款规定的减轻处罚情节，对其减轻处罚的问题

我国《刑法》第67条第3款对坦白犯的从宽处罚设置了从轻、减轻处罚二个档次：犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。“特别严重后果”通常是指发生重大伤亡或者造成公私财产特别重大损失，或者严重危害国家利益以及其他特别严重的后果等情形。“避免特别严重后果发生”是指犯罪嫌疑人的坦白交代行为与“特别严重后果”的未发生之间存在必然的因果关系。本来，只要不出现意外，特别严重后果无可避免地会发生，而由于犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，消除了特别严重后果发生的条件，以致特别严重的后果没有发生。全国人大常委会法工委专门对此作出过解释，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸蛋实施抱闸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生就被缉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为使司法机关对即将发生的特别严重的抱闸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。

本案中，余从众到案后如实供述自己犯罪事实，侦查机关根据其供述及手机中的交易信息抓获通过其购买气呛及迁蛋的本案其他各被告人，并查获了气呛和部分迁蛋。其行为应符合刑法第67条第3款规定的从轻处罚情节，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，而不符合上述“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的情形。滁州市人民检察院认为原审判决认定余从众具有避免特别严重后果发生，对其减轻处罚属适用法律错误的抗诉意见，予以支持。

二、关于滁州市南谯区人民检察院在法定期限内未对朱洪宝提出抗诉，滁州市人民检察院二审期间新增对朱洪宝进行抗诉，如何处理的问题

滁州市南谯区人民法院于2019年3月15日作出(2018)皖1103刑初字31号刑事判决，宣判后，本案被告人在法定期限内均未提出上诉，滁州市南谯区人民检察院于2019年3月22日提出抗诉。抗诉书中仅对一审被告人余从众不应适用刑法第67条第3款减轻处罚情节和吴晓俊、苏学志、朱桃生、叶昌明、张明勇免于刑事处罚量刑畸轻提出抗诉意见，并未对朱洪宝的判决提出抗诉。而针对被告人朱洪宝一审事实认定、适用法律错误的意见是滁州市人民检察院在法院二审审理期间，于2019年12月4日出具的支持刑事抗诉意见书中提出。依据《刑事诉讼法》第二百一十九条、第二百二十一条“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日……,并提出抗诉书”；《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百二十六条“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”；2019年12月30日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条也规定“上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由；上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。”根据上述法律规定，人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误，可以依法提出抗诉，且检察机关须提交抗诉书。抗诉书既是人民检察院提起抗诉的标志，又是承载人民检察院抗诉意见的正式法律文本。抗诉书提交人民法院，同时由人民法院送交被告人及其辩护人，使其依据抗诉书内容行使辩护权。抗诉书是代表抗诉机关正式和权威意见的法定文本，它为检察机关抗诉确定基本范围和观点，抗诉书在法定期限内形成，在以其启动二审后，除撤回抗诉外，检察人员应当在抗诉书意见范围内发表支持抗诉意见，检察机关的全案审查原则，是指在原抗诉机关已提出抗诉的基础上，对抗诉的意见，可以变更、补充抗诉理由。

本案的抗诉机关主体为滁州市南谯区人民检察院，其在法定期限内未对一审被告人朱洪宝提出抗诉，滁州市人民检察院在二审期间提出支持抗诉意见，不属于法定期限内抗诉的情形，超过了法定抗诉期限，故对该项抗诉意见不予支持。

三、关于余从众是否构成自首的问题

余从众及其辩护人提出公安机关在抓获他人过程中，在未掌握余从众犯罪事实的情况下，余从众主动向公安机关说明其在网络上买卖呛支的事实，构成自首的意见。经查，山东省冠县公安局治安管理大队出具的《抓获经过》，证实2017年7月12日，冠县公安局民警在凤阳县警方的配合下，在凤阳县总铺网吧内抓捕涉嫌非法买卖呛支的犯罪嫌疑人廖和山，并发现与其一起上网的余从众，因当时尚未掌握余从众是否存在违法犯罪行为，民警将余从众带回凤阳县刑警大队进行调查，民警在查阅余从众手机信息时，发现其手机中存在大量贩卖呛支、迁蛋的信息，经过讯问后，余从众如实供述自己违法行为。被告人余从众非主动投案，且在公安机关已掌握其犯罪事实的情况下，如实供述其贩卖呛支蛋药的事实，不构成自首。上述意见与查明的事实不符，不予采纳。

本院认为，原审被告人余从众、朱洪宝、汪少祥、王作宝、叶美良、杨天雷、黄泽生、吴晓俊、高春波、王东、王陈、牛亚峰、苏学志、季子月、邱剑彬、张明勇、李文勇、李亚武、高清江、王小东、朱桃生、罗运锋、吴国锋、叶昌明违反国家呛支、蛋药管理规定，非法买卖呛支、蛋药或非法买卖蛋药，其行为分别构成非法买卖呛支、蛋药罪或非法买卖蛋药罪，依法应予惩处。朱洪宝犯罪后主动投案，邱剑彬、张明勇经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，视为自首；朱洪宝部分犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；黄泽生、王东、王陈、牛亚峰、李文勇、李亚武、王小东、朱桃生、叶昌明经公安机关电话通知后主动到案，罗运锋在亲属的陪同下到公安机关投案，归案后均能如实供述自己的犯罪事实，视为自首；对罗运锋、朱洪宝依法减轻处罚。黄泽生、王东、王陈、牛亚峰、邱剑彬、张明勇、李文勇、李亚武、王小东、朱桃生、叶昌明犯罪较轻，可免予刑事处罚；汪少祥、叶美良、杨天雷、吴晓俊、高春波、苏学志、季子月、高清江、吴国锋归案后如实供述自己罪行，且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法均可以免予刑事处罚；王作宝归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。根据王作宝、朱洪宝、罗运锋的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。原判对上述各被告人适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，予以支持。

原审被告人余从众非法买卖气呛7支（含配件）、迁蛋28000余发，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输呛支、蛋药、抱闸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(三)项、第二条第（一）项之规定，余从众非法买卖气呛迁蛋的数量已达500发的5倍以上，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的呛支、气呛迁蛋刑事案件定罪量刑问题的批复》，对非法买卖气呛迁蛋的行为，在裁量刑罚时应综合考虑气呛迁蛋的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。本案在卷证据证明，被告人余从众无前科劣迹，到案后未规避调查，如实供述犯罪事实，侦查机关根据其供述及手机中的交易信息抓获通过其购买气呛及迁蛋的本案其他各被告人，并查获了部分气呛和迁蛋，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚；积极退缴赃款，也可酌情从轻处罚，结合上述法律及司法解释规定，比照同期本地区同类型案件，可以认为被告人余从众行为的社会危害性尚未达到严重程度。

综上，判决如下

一、维持滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103刑初31号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五项判决...

二、撤销滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103刑初31号刑事判决第一项；

三、原审被告人余从众犯非法买卖呛支、蛋药罪，判处有期徒刑七年。【之前是五年】

本判决为终审判决。二〇二〇年三月三十日